違章建筑是現(xiàn)有拆遷過(guò)程中使用頻率最高的詞語(yǔ)，但其確切涵義卻至今沒(méi)有定論。人們一般認(rèn)為違章建筑就是未辦理批建手續(xù)或批建手續(xù)不全的建筑物、構(gòu)筑物，但對(duì)其未辦理批建手續(xù)的原因卻從未進(jìn)行過(guò)深究，甚至在很多時(shí)候，政府往往擴(kuò)大該概念的解釋。這都是由于《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《拆遷條例》）明確規(guī)定了”拆除違章建筑不予補(bǔ)償”，而各地在城市房屋拆遷中對(duì)違章建筑也都有著自己的把握尺度，使得在拆遷過(guò)程中以”拆違代拆遷”的現(xiàn)象大量發(fā)生，同時(shí)這種”拆遷”的方式也誘發(fā)了很多拆遷糾紛。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，近些年來(lái)，城市拆遷問(wèn)題迅速成為繼農(nóng)民負(fù)擔(dān)、下崗失業(yè)后的群眾信訪反映的第三大焦點(diǎn)，對(duì)此，相關(guān)部門工作人員表示：拆遷上訪的原因比較多，其中有一條就是因?yàn)闅v史遺留問(wèn)題造成的。在房屋拆遷中如何處置違章建筑，充分保護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益引起了全社會(huì)的共同關(guān)注。


一、違章建筑的法律認(rèn)定


沈宗靈教授說(shuō)：”由于人們?cè)谡J(rèn)識(shí)能力、認(rèn)識(shí)水平上的差別，也由于人們利益與動(dòng)機(jī)的差別，因此會(huì)對(duì)同一法律規(guī)定有不同的理解，特別是對(duì)法律規(guī)定中的一些專門術(shù)語(yǔ)有不同的理解”。因此要從根本解決拆遷中的這一矛盾，就必須正確理解拆遷條例中所規(guī)定的”拆除違章建筑不予補(bǔ)償”的涵義。在辦理案件的實(shí)踐中，我們了解到目前對(duì)違章建筑涵義的理解上，學(xué)界主要有以下幾種解釋：


第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：違章建筑是指在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的建筑；


第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：違章建筑是指違反各種制度規(guī)定的建筑物，它不僅包括違反法律法規(guī)的規(guī)定所建造的建筑物，還包括違反除法律法規(guī)之外的行政規(guī)章和各種制度之規(guī)定所建造的建筑物。狹義的講是指違反國(guó)家關(guān)于建設(shè)管理的各項(xiàng)法律規(guī)定而修建的建筑物；


第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：違章建筑是指違反《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定動(dòng)工建造的房屋及設(shè)施；


筆者認(rèn)為，要理解《拆遷條例》中的違章建筑一詞的涵義，當(dāng)從國(guó)務(wù)院及其前身政務(wù)院所發(fā)布的行政法規(guī)、決議等文件中去尋找相關(guān)的解釋。  “違章建筑”一詞出現(xiàn)在國(guó)務(wù)院自身制定的行政法規(guī)中是1984年的事。國(guó)務(wù)院于1984年1月頒布并施行的《城市規(guī)劃條例》第五十條規(guī)定：”城市規(guī)劃主管部門對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)違反本條例的組織和個(gè)人，可以分別給予以下行政處罰：（一）對(duì)違反本條例規(guī)定侵占土地的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退出違章占用的土地，或者吊銷其用地許可證，并可給予警告或者罰款。（二）對(duì)違反本條例規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，責(zé)令停止違章建設(shè)行為，吊銷其建設(shè)許可證，或者責(zé)令其拆除違章的建筑物、構(gòu)筑物，并可給予警告或者罰款。”第五十一條又規(guī)定：”當(dāng)事人對(duì)城市規(guī)劃主管部門給予的責(zé)令退出違章占地、拆除違章建筑物、吊銷許可證和罰款的處罰決定不服，可以在收到?jīng)Q定書(shū)之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；逾期不起訴又不履行的，由城市規(guī)劃主管部門申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”從上述條文的內(nèi)容來(lái)看，此處的違章是特指違反該條例的行為，即違反行政法規(guī)的行為。違反該條例所建設(shè)的建筑物就是違章建筑?！冻鞘幸?guī)劃條例》公布施行時(shí)，法律對(duì)此并未做出具體的規(guī)定，因此在確定違章建筑的涵義時(shí)，應(yīng)當(dāng)以《城市規(guī)劃條例》所確定的涵義為準(zhǔn)。1990年實(shí)施的《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定：”在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，由縣級(jí)以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒(méi)收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施；影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級(jí)以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令限期改正，并處罰款。”在這里首次出現(xiàn)了“違法建筑”一詞，然而1991年《拆遷條例》中并沒(méi)有使用違法建筑而仍然使用的是違章建筑，這應(yīng)該是為了強(qiáng)調(diào)在城市規(guī)劃法實(shí)施前違反《城市規(guī)劃條例》的違章建筑在城市拆遷中的地位，即這里的“違章建筑”既包括違反《城市規(guī)劃條例》所建設(shè)的建筑物，也包括違反《城市規(guī)劃法》所建設(shè)的建筑物。


由此，我們可以推斷：1991年《拆遷條例》中的違章建筑是指違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，所建造的建筑物。2001年的《拆遷條例》中的違章建筑與1991年《拆遷條例》中的違章建筑相比，其概念并沒(méi)有發(fā)生變化，考慮到《立法法》已正式確立了我國(guó)的法律表現(xiàn)形式，一些地方法規(guī)和規(guī)章也對(duì)違章建筑作了相應(yīng)的規(guī)定，故法律意義上的違章建筑可作兩種理解：一是狹義上的違章建筑，即為違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，所建造的建筑物。二是廣義上的違章建筑，是指違反法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，所建造的建筑物，這也就是我們通常所說(shuō)的違法建筑的概念。由此我們可以得知：違章建筑是有其特定的內(nèi)涵，它不是違章與建筑兩詞的簡(jiǎn)單組合，也不能完全根據(jù)違章的涵義來(lái)推斷違章建筑的涵義。其中對(duì)違法建設(shè)行為，是應(yīng)予以法律制裁的；而違反規(guī)章制度建設(shè)的行為除造成某種特定的后果外，是不應(yīng)當(dāng)受到法律制裁的。由于到目前為止，沒(méi)有一部法律、法規(guī)、規(guī)章將違章建筑規(guī)定為違反規(guī)章制度建造的建筑物。所以，認(rèn)為違章建筑是違反規(guī)章制度建設(shè)的建筑物或認(rèn)為違章建筑就是沒(méi)有相關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)的建筑物的觀點(diǎn)只能是片面的理解，其作為法律概念是沒(méi)有法理支撐和事實(shí)依據(jù)的。若當(dāng)事人的建設(shè)行為不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，而只是違反了地方法規(guī)及規(guī)章的，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反法律和行政法規(guī)的行為，其建筑物也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違章建筑。在法律上未對(duì)違章建筑作出明確的界定前，行政機(jī)關(guān)不得作出對(duì)公民、法人或其他組織不利的解釋，同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則，避免損害當(dāng)事人的權(quán)益。故此，對(duì)拆遷條例中違章建筑應(yīng)作嚴(yán)格意義上理解，而不應(yīng)作擴(kuò)大的解釋。


二、拆遷中對(duì)違章建筑的處置的相關(guān)問(wèn)題


（一）違章建筑的分類


對(duì)違章建筑的分類最常見(jiàn)的是從表現(xiàn)形態(tài)上劃分，如認(rèn)為違章建筑主要包括：未申請(qǐng)或申請(qǐng)未獲得批準(zhǔn)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證而建成的建筑；擅自改變建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建成的建筑；擅自改變了使用性質(zhì)的建筑；擅自將臨時(shí)建筑建設(shè)成永久性的建筑。此外，還有以是否有土地使用權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)劃分、以被侵害對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)劃分等分類方法。以違法行為的構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，可將違章建筑劃分為單一違法行為的違章建筑和數(shù)個(gè)違法行為的違章建筑。前者如居民在已有的手續(xù)齊全的二層樓上無(wú)證加建一層，后者如在公路紅線控制區(qū)內(nèi)未經(jīng)批準(zhǔn)占地建房。前者一般僅涉及違反建設(shè)規(guī)劃，而后者除涉及到建設(shè)規(guī)劃外，還涉及到土地、公路管理等，存在數(shù)個(gè)違法行為。之所以這樣分類是考慮到對(duì)違章建筑是否可以補(bǔ)辦手續(xù)及如何補(bǔ)辦手續(xù)的問(wèn)題。以違章建筑實(shí)際用途為標(biāo)準(zhǔn)可將違章建筑劃分為生活用、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)用、其他用途。作這一分類是考慮對(duì)居住人的安置、補(bǔ)辦手續(xù)時(shí)的稅費(fèi)等事項(xiàng)（經(jīng)營(yíng)用房是要繳納營(yíng)業(yè)稅和所得稅的）。


（二）違章建筑的所有者在拆遷中的法律地位


拿2001年頒發(fā)的《拆遷條例》規(guī)定來(lái)說(shuō)，被拆遷人只能是被拆遷房屋的所有人，故只擁有違章建筑的當(dāng)事人由于不具有法律意義上的所有權(quán)，則不屬被拆遷人。就是說(shuō)只擁有違章建筑的當(dāng)事人并不是拆遷法律關(guān)系的當(dāng)事人。由于違章建筑的當(dāng)事人在拆遷中無(wú)相應(yīng)的法律地位，不僅對(duì)違章建筑的當(dāng)事人將產(chǎn)生重大影響，同時(shí)也對(duì)拆遷人的合法權(quán)益的保護(hù)產(chǎn)生重大影響。解決這一問(wèn)題最根本的辦法就是由行政機(jī)關(guān)先行對(duì)違章建筑作出界定，然后根據(jù)界定結(jié)論確定違章建筑當(dāng)事人的法律地位。若認(rèn)定為應(yīng)拆除或沒(méi)收的，則應(yīng)依法拆除或沒(méi)收，此時(shí)違章建筑的當(dāng)事人是行政處罰的被處罰人，而不再是拆遷法律關(guān)系中的當(dāng)事人：若認(rèn)定為可補(bǔ)辦手續(xù)的，則無(wú)論違章建筑的當(dāng)事人是否去補(bǔ)辦了手續(xù)，均應(yīng)認(rèn)定其取得被拆遷人的法律地位。當(dāng)然現(xiàn)在政府的大量實(shí)踐表明，拆除違章建筑由城管、規(guī)劃或者相關(guān)部門直接實(shí)施，跨越拆遷或者征收的范疇，這樣做大大降低了政府的拆遷或者征收的成本，但是結(jié)果也是粗暴的，對(duì)老百姓的利益可能會(huì)造成不可預(yù)計(jì)的損失。


三、拆遷中對(duì)違章建筑的具體處置步驟及原則


（一）拆遷中對(duì)違章建筑的處理步驟：


1、查明事實(shí)；2、處理和處罰；3、作出處理或處罰決定；4、強(qiáng)制執(zhí)行；5、行政復(fù)議或者訴訟。


（二）處理或處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)掌握的幾個(gè)原則


一是適用從舊兼從輕的原則。適用這一原則有兩種情況：第一種是法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行了修改；第二種是在違章建筑形成后，規(guī)劃進(jìn)行了調(diào)整，使原有的違章建筑對(duì)規(guī)劃的影響發(fā)生了變化的。在第二種情況下計(jì)算追訴時(shí)效時(shí)，同樣適用從舊兼從輕的原則。


二是適用沒(méi)收和拆除的原則。對(duì)不違反法律和行政法規(guī)，而只違反地方法規(guī)及規(guī)章的違章建筑，要審慎的處以沒(méi)收或限期拆除。


三是正確認(rèn)定違章建筑面積的原則。適用這一原則的前提是當(dāng)事人擅自改變建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建成的建筑。在此情況下，大多為批少建多，行政機(jī)關(guān)在此情況下，應(yīng)作出合理的認(rèn)定。


四、結(jié)束語(yǔ)


在城市房屋拆遷中，如何保護(hù)違章建筑當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障社會(huì)基層群眾的基本生活條件，充分體現(xiàn)黨和政府對(duì)群眾的關(guān)心，是一個(gè)值得認(rèn)真研究的課題，它涉及到我們需要建立一個(gè)什么樣的法律制度。國(guó)務(wù)院辦公廳在《關(guān)于認(rèn)真做好城鎮(zhèn)房屋拆遷工作維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的緊急通知》（國(guó)辦發(fā)明電[2003]42號(hào)）中明確要求：”各地要本著實(shí)事求是的原則，采取積極有效的措施，切實(shí)解決城市房屋拆遷中久拖不決的遺留問(wèn)題。對(duì)拆遷范圍內(nèi)由于歷史原因造成的手續(xù)不全房屋，應(yīng)依據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)補(bǔ)辦手續(xù)。對(duì)政策不明確但確屬合理要求的，要抓緊制訂相應(yīng)的政策，限期處理解決；一時(shí)難以解決的，要耐心細(xì)致地做好解釋工作，并積極創(chuàng)造條件，爭(zhēng)取早日解決。”問(wèn)題的解決沒(méi)有普遍的方法，只有對(duì)每一情形、每一制度進(jìn)行具體的分析，才能提出符合實(shí)際的、基本成本一效益分析選擇的特定法律。也只有唯有實(shí)事求是，才能處理好違章建筑這一社會(huì)癥結(jié)。