《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》將開(kāi)發(fā)商等作為拆遷人，成為所謂拆遷法律關(guān)系的當(dāng)事人，出現(xiàn)了如下問(wèn)題：

1. 建設(shè)用地使用權(quán)由誰(shuí)享有?

不按照征收房屋處理，開(kāi)發(fā)商等所謂拆遷人先行拆房，如何取得建設(shè)用地使用權(quán)?要取得該權(quán)，開(kāi)發(fā)商還得與國(guó)土資源管理部門(mén)簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。與其如此，莫不如先簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，取得建設(shè)用地使用權(quán)。如此，依照物權(quán)法第一百四十二條前段的規(guī)定，開(kāi)發(fā)商便取得了被拆遷房屋的所有權(quán)，于此場(chǎng)合要拆的，是開(kāi)發(fā)商自己所有的房屋。

其實(shí)，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》也隱隱約約意識(shí)到了作為拆遷人的開(kāi)發(fā)商業(yè)已取得了建設(shè)用地使用權(quán)。例如，其第六條規(guī)定：“拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實(shí)施拆遷。”第七條規(guī)定：“申請(qǐng)領(lǐng)取房屋拆遷許可證的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門(mén)提交下列資料：(一)建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件;(二)建設(shè)用地規(guī)劃許可證;(三)國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件;(四)拆遷計(jì)劃和拆遷方案;(五)辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明。”

這些規(guī)定若變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，必須以已經(jīng)將房屋征收為國(guó)有為前提。因?yàn)橹挥袑⒎课菡魇諡閲?guó)有，才會(huì)導(dǎo)致國(guó)土管理部門(mén)將基地的建設(shè)用地使用權(quán)收回。否則，在尚未將房屋征收為國(guó)有的情況下，收回建設(shè)用地使用權(quán)，會(huì)導(dǎo)致房屋所有權(quán)懸空存在，違反物權(quán)法第一百四十二條前段的規(guī)定。接下來(lái)，悖論產(chǎn)生了：既然按照《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第七條等規(guī)定，開(kāi)發(fā)商等拆遷人已經(jīng)擁有了建設(shè)用地使用權(quán)，依據(jù)物權(quán)法第一百四十二條前段的規(guī)定，基地上的房屋就已經(jīng)歸開(kāi)發(fā)商所有，此時(shí)的所謂拆遷，就是開(kāi)發(fā)商等拆遷人在拆自己所有的房屋，還用得著費(fèi)那么大的力氣嗎?!

《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十九條關(guān)于“尚未完成拆遷補(bǔ)償安置的建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)房屋拆遷管理部門(mén)同意，原拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議中有關(guān)權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移給受讓人。項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知被拆遷人，并自轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起30日內(nèi)予以公告”的規(guī)定，再次證明了開(kāi)發(fā)商成為拆遷人時(shí)已經(jīng)取得了建設(shè)用地使用權(quán)。

2. 談判難度增加！

《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十三條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷期限、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等事項(xiàng)，訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。”(第一款)“拆遷租賃房屋的，拆遷人應(yīng)當(dāng)與被拆遷人、房屋承租人訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。”(第二款)

在筆者看來(lái)，開(kāi)發(fā)商直接與被拆遷人談判拆遷補(bǔ)償，系平等主體之間的關(guān)系。這增加了談判成功的難度，至少會(huì)增加開(kāi)發(fā)商的成本。就所掌握的情況看，的確如此。如果按照征收處理，這些弊端就會(huì)消逝。

3. 開(kāi)發(fā)商等拆遷人居于何種法律地位?

房屋拆遷的實(shí)際表明，開(kāi)發(fā)商等拆遷人與被拆遷人之間的關(guān)系，在實(shí)際上并非為平等主體之間的關(guān)系，而是開(kāi)發(fā)商等拆遷人在“代行”建設(shè)行政主管部門(mén)的某些行政權(quán)利。如此，開(kāi)發(fā)商等拆遷人居于何種法律地位，有拆遷人說(shuō)、受托人說(shuō)、代理人說(shuō)、履行輔助人說(shuō)等觀點(diǎn)，需要辨析。

拆遷人說(shuō)為《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》所持的思想，其不足已如上述，下文還要繼續(xù)分析，暫且不論。受托人說(shuō)難以令人信服地證成，開(kāi)發(fā)商這個(gè)民事主體何以能夠接受委托而處理行政事務(wù)。代理人說(shuō)的缺點(diǎn)在于，所謂房屋拆遷系復(fù)雜的事物綜合體，包括占有、拆除房屋的事實(shí)行為等。眾所周知，代理發(fā)生在法律行為領(lǐng)域，不得成立于占有和拆除房屋場(chǎng)合。

再者，受托人說(shuō)的不足同時(shí)就是代理人說(shuō)的缺點(diǎn)。履行輔助人說(shuō)也不可取，因?yàn)槠淝疤崾墙ㄔO(shè)行政主管部門(mén)與被拆遷人之間存在著債權(quán)債務(wù)關(guān)系，開(kāi)發(fā)商作為建設(shè)行政主管部門(mén)的履行輔助人出現(xiàn)其中，開(kāi)發(fā)商的人格被建設(shè)行政部門(mén)所吸收，開(kāi)發(fā)商拆遷房屋的行為視為建設(shè)行政主管部門(mén)的行為。可是，按照《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第四條和第五條的規(guī)定，建設(shè)行政主管部門(mén)置身事外，開(kāi)發(fā)商輔助誰(shuí)履行債務(wù)?!若按照征收制度審視，拆遷房屋屬于行政事務(wù)范疇，而非債務(wù)，亦無(wú)履行輔助的余地。

按照征收制度處理房屋拆遷，建設(shè)行政主管部門(mén)與被拆遷人之間形成行政法律關(guān)系，上述障礙便不復(fù)存在。