為什么城市拆遷中存在如此多的問(wèn)題、如此激烈的矛盾?看來(lái)有必要對(duì)舊區(qū)改造引發(fā)的城市拆遷的矛盾作了詳細(xì)的法理分析，或許這也能為我們提供解決問(wèn)題的某種視角。我們說(shuō)“舊區(qū)改造”一詞，實(shí)際上包括了兩個(gè)步驟，第一步是通過(guò)動(dòng)拆遷取得土地，第二步則是在土地建造新建筑。由于建造新建筑行為引起的矛盾并不是很激烈，并且法律關(guān)系上也沒有引起很大的爭(zhēng)議，所以不在本文討論之列。本文主要是對(duì)舊區(qū)改造中城市拆遷行為進(jìn)行法理分析。

1、城市動(dòng)遷的性質(zhì)的分析。

從城市動(dòng)遷來(lái)看，城市動(dòng)拆遷是一個(gè)復(fù)合行為，首先要取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件，然后再取得房屋拆遷許可證，方可拆遷房屋，取得相關(guān)土地。從這一行為的過(guò)程即可看出，動(dòng)拆遷的目的不是征收房屋，而是征用土地，只不過(guò)為了獲得土地使用權(quán)需要拆除土地上的房屋及其他附著物。拆房只是手段，征地才是目的。就目前的動(dòng)拆遷而言，其實(shí)包括性質(zhì)不同的兩個(gè)層面：一是為公共利益的需要征收土地使用權(quán)，即屬于公用征收;二是為商業(yè)用途而取得私人土地使用權(quán)，其實(shí)這應(yīng)是民事交易過(guò)程。很顯然，這兩種行為的拆遷性質(zhì)完全不同，第一種公用征收拆遷，作為私人必須服從公共利益，然而將私人的不動(dòng)產(chǎn)收作公用的公權(quán)力行為給私人造成了特別犧牲，政府當(dāng)然應(yīng)予以補(bǔ)償。第二種商業(yè)用途拆遷，從本質(zhì)上講為私人目的而移轉(zhuǎn)土地使用權(quán)仍然是一種民事行為。雖然國(guó)家對(duì)土地享有所有權(quán)，然而現(xiàn)使用權(quán)人已通過(guò)某種對(duì)價(jià)獲得了使用權(quán)，土地所有權(quán)人有義務(wù)尊重使用權(quán)人的權(quán)利。當(dāng)取得土地的目的是為了純粹的商業(yè)目的時(shí)，使用權(quán)出讓的決定權(quán)應(yīng)屬于現(xiàn)使用權(quán)人，而非行政機(jī)關(guān)。

對(duì)于何者是公共利益?對(duì)城市拆遷來(lái)說(shuō)如何劃分公共用途和私人用途?舊區(qū)改造算不算公共利益?在相當(dāng)一部分情況下，很難對(duì)此進(jìn)行界定。即使在西方國(guó)家，公共用途和私人用途也經(jīng)常被混淆在一起。例如，政府征用的土地是用于的公共住宅計(jì)劃、社區(qū)重新開發(fā)等，這必然伴隨著實(shí)質(zhì)上的私人利益、商業(yè)開發(fā)與商業(yè)投資，但通常仍被視為公共用途。但不管如何，其土地征用的用途還是限于慈善事業(yè)、教育、科學(xué)用地等公益事業(yè)。所以，必須對(duì)公權(quán)力取得土地的用途進(jìn)行嚴(yán)格限定，政府不得為純粹商業(yè)目的動(dòng)用公權(quán)力取得土地。舊區(qū)改造是不是為了公共利益?這要作一個(gè)具體的分析。對(duì)于危棚簡(jiǎn)屋的改造應(yīng)屬于公共利益的范疇，這里有幾點(diǎn)理由：第一，居住在危棚簡(jiǎn)屋中人存在著人身安全的危險(xiǎn)，在現(xiàn)代社會(huì)意識(shí)而言，保障人身安全屬于公共利益，無(wú)論是一個(gè)人，還是一群人;第二，保障人身安全是現(xiàn)代政府的重要職能之一，政府應(yīng)該采取合適的辦法來(lái)保障人身安全;第三，解決居住在危棚簡(jiǎn)屋中人的安全問(wèn)題，最根本最徹底較有效辦法是舊區(qū)改造進(jìn)行拆遷，綜合平衡再找不比這更好的辦法;第四，實(shí)現(xiàn)居者有其屋，盡可能改善居民的生活條件，是現(xiàn)代政府的社會(huì)職能，這一目的也可以列為公共利益;第五，實(shí)行舊區(qū)改造在結(jié)果能夠?qū)崿F(xiàn)以上公共目的，亦即居民解決居住危險(xiǎn)和居住困難問(wèn)題;第六，被動(dòng)遷居民利益損害(包括直接利益和間接利益以及可期待利益等)不應(yīng)超過(guò)政府所要實(shí)現(xiàn)的公共利益，具體到舊區(qū)改造則至少是不超過(guò)其通過(guò)舊區(qū)改造獲得的利益。同時(shí)，我們還可用民主程序來(lái)防止公權(quán)力濫用公共利益原則，比如房屋拆遷是地方性的問(wèn)題，可以通過(guò)健全的公眾參與機(jī)制，把權(quán)力交給地方的人民，如果人民認(rèn)為自己所在社區(qū)應(yīng)該進(jìn)行舊區(qū)改造那么就改造，如果反對(duì)就不改造。實(shí)際上，我們已在某種程度上采用這種民主機(jī)制，如石門二路街道福田村，由于居民寫信反對(duì)拆遷則在55號(hào)地塊動(dòng)遷時(shí)予以保留(當(dāng)然，寫信還不是真正的民主程序，但至少是民意的反映)。在舊區(qū)改造時(shí)引進(jìn)商業(yè)操作，那只是手段問(wèn)題，不能改變公共利益的性質(zhì)。

但如果舊區(qū)改造的目的或者結(jié)果是為了商品房開發(fā)或其他商業(yè)用途(即私利)，則不屬于公共利益，不能采用公用征收的拆遷方式，只能采取市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的辦法，按照民事交易的方式去操作。

2、城市動(dòng)拆遷合法性的獲取。

上面我們?cè)诜治鰟?dòng)遷性質(zhì)時(shí)，實(shí)際已部分論及了動(dòng)拆遷合法性獲取問(wèn)題，現(xiàn)在再作一個(gè)較詳細(xì)的分析。由于動(dòng)遷性質(zhì)的不同，其合法性獲取的方式也不相同。

對(duì)于公用征收拆遷，至少要經(jīng)過(guò)這樣幾道程序：第一，需要用地的單位(公益性的)向政府主管部門提出申請(qǐng)，申請(qǐng)要論證其項(xiàng)目為什么屬于公益性、公益目的、為公益目的為什么選擇這個(gè)地塊而不是別的地塊、損害哪些居民或企業(yè)、單位的哪些利益、如何進(jìn)行補(bǔ)償?shù)葐?wèn)題;第二，政府主管部門接受申請(qǐng)后，初步認(rèn)為可行，則征求受損居民和企業(yè)的意見，召開聽證會(huì);第三，政府主管部門在匯總各方意見的基礎(chǔ)上，報(bào)請(qǐng)政府首長(zhǎng)(縣長(zhǎng)、區(qū)長(zhǎng)、市長(zhǎng)、省長(zhǎng)等)做出決定，決定分兩種情況，即批準(zhǔn)申請(qǐng)和不批準(zhǔn)申請(qǐng) ，決定要送達(dá)有關(guān)當(dāng)事人并予以公布;第四，利害關(guān)系人 及相關(guān)團(tuán)體 如果不服政府決定，可以提起行政訴訟，尋求司法救濟(jì) ，由法院做出最后裁決，法院的終審判決是最后的決定，所有機(jī)關(guān)和人員都要無(wú)條件服從。

對(duì)于商業(yè)用途拆遷，主要是拆遷人與被拆遷人之間的民事關(guān)系，從法理上來(lái)說(shuō)，拆遷人能否獲得拆遷權(quán)取決于被拆遷人是否同意。但當(dāng)個(gè)別人所有權(quán)的絕對(duì)行使，影響到其他人利益時(shí)，就應(yīng)受到限制。所以，決定動(dòng)遷與否就應(yīng)引入民主程序。

3、城市動(dòng)遷操作路徑的分析。

根據(jù)城市動(dòng)拆遷是公共利益還是商業(yè)利益的不同性質(zhì)，我們也按照對(duì)比的方式對(duì)動(dòng)拆遷的操作路徑進(jìn)行分析。

(1)動(dòng)遷主體。對(duì)于為公共利益而進(jìn)行的公用征收性質(zhì)的動(dòng)遷，顯然，動(dòng)遷主體是政府，動(dòng)拆遷屬于行政行為，動(dòng)拆遷合同屬于行政合同，一方主體是政府，另一方為被動(dòng)遷居民或企業(yè)。當(dāng)然政府可以授權(quán)有關(guān)組織進(jìn)行，但其權(quán)利、義務(wù)都要?dú)w結(jié)于政府。對(duì)于商業(yè)性質(zhì)的動(dòng)遷，動(dòng)遷主體是企業(yè)，動(dòng)遷屬于民事行為，動(dòng)遷合同也屬于民事合同。

(2)補(bǔ)償原則和范圍。這里仍然要區(qū)分兩種性質(zhì)的動(dòng)遷，對(duì)于商業(yè)用途的動(dòng)拆遷，屬于市場(chǎng)交易行為，作為企業(yè)一方要獲得土地使用權(quán)，當(dāng)然要付出對(duì)價(jià)，對(duì)價(jià)的范圍應(yīng)由雙方協(xié)商決定 ，但至少要包括被動(dòng)遷人土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)、被拆遷房屋的對(duì)價(jià)以及可期待利益的對(duì)價(jià)(主要是對(duì)企業(yè)或個(gè)體戶來(lái)說(shuō)的)。這里適用的原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的對(duì)等、有償原則。

對(duì)于公用征收動(dòng)拆遷，適用的是補(bǔ)償原則，屬行政補(bǔ)償?shù)姆秶?。我?guó)《憲法》第10條第3款：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”這是補(bǔ)償原則的憲法依據(jù)。如前所述，房屋動(dòng)拆遷是一種復(fù)合行為，一是拆除房屋，二獲取房屋基地(使用權(quán))，房屋拆遷不過(guò)是獲取土地的手段。房屋拆遷補(bǔ)償實(shí)際上涉及兩部分：一是基地使用權(quán)補(bǔ)償，這是房屋拆遷補(bǔ)償的根本 ;二是房屋及其他附著物的補(bǔ)償。對(duì)危棚簡(jiǎn)屋的舊區(qū)改造目的而進(jìn)行公用征收行為，還要遵循行政給付(救助)原則，即如果被拆遷人非常貧困，給予被拆遷人的補(bǔ)償還要多于被拆遷人的損失的利益 ，因改造的目的是基于保障該地區(qū)居民的居住安全和改善居住條件，否則就不能取得動(dòng)遷公益性的合法性。