近年來(lái)，在城市房屋拆遷過(guò)程中，各地的釘子戶事件引發(fā)了社會(huì)各界的高度關(guān)注。其實(shí)釘子戶產(chǎn)生的根本原因在于我國(guó)城市房屋拆遷法律制度存在實(shí)體和程序上的缺陷如公共利益難以界定、違法追究難尋可操作性的依據(jù)等。2011年1月21日開始實(shí)施的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》與廣受詬病《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》相比，可謂是亮點(diǎn)繁多，大家期待著新的拆遷條例一旦出臺(tái)之后，能成為一個(gè)令行禁止，會(huì)起到非常好的一種作用。但是近日監(jiān)察部、國(guó)土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)務(wù)院糾紛辦，中央四部門通報(bào)的11起強(qiáng)制拆遷致人傷亡案件，恰恰全是發(fā)生在1月21日新的拆遷條例正式實(shí)施之后，這就意味著一個(gè)大家期待了很久的新拆遷條例的出臺(tái)，并不能直接帶來(lái)大家立即期待的結(jié)果，其依然還是存在著或多或少的不足。

一、我國(guó)城市房屋拆遷制度存在的缺陷

（一）行政許可存在問(wèn)題。

《中華人民共和國(guó)行政許可法》第四十六條規(guī)定：“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽(tīng)證的事項(xiàng)，或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽(tīng)證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告，并舉行聽(tīng)證。”第四十七條規(guī)定：“行政許可直接涉及申請(qǐng)人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人、利害關(guān)系人享有要求聽(tīng)證的權(quán)利；申請(qǐng)人、利害關(guān)系人在被告知聽(tīng)證權(quán)利之日起五日內(nèi)提出聽(tīng)證申請(qǐng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)組織聽(tīng)證。”由上可知，在涉及到城市公共利益又涉及到拆遷范圍內(nèi)公民、法人和其他社會(huì)組織財(cái)產(chǎn)權(quán)和居住權(quán)等合法權(quán)益時(shí)，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，有告知申請(qǐng)人、利害關(guān)系人告知并舉行聽(tīng)證的義務(wù)。如果行政機(jī)關(guān)不履行此義務(wù)，就構(gòu)成了程序上的違法，利害關(guān)系人可以行使行政、司法救濟(jì)權(quán)利，申請(qǐng)撤銷房屋拆遷許可證。法律上設(shè)置這樣一道程序，原本是為了對(duì)公權(quán)行為尤其是公權(quán)的征收征用行為進(jìn)行有效約束。而在全國(guó)各地的釘子戶事件中，當(dāng)?shù)胤课莶疬w主管部門往往沒(méi)有依據(jù)行政許可法的相關(guān)規(guī)定將聽(tīng)證會(huì)通告告知每一利害關(guān)系人并履行房屋拆遷許可證頒發(fā)的聽(tīng)證程序。這種違反法律程序作出的行政許可是存在瑕疵的，因此，上述行為的違規(guī)讓行政機(jī)關(guān)的工作陷于被動(dòng)。

（二）“公共利益”概念模糊，沒(méi)有進(jìn)行恰當(dāng)限定。

我國(guó)1954年憲法中就提到“公共利益”這個(gè)概念，《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十八條第一款第十二項(xiàng)規(guī)定：“國(guó)家因?yàn)楣怖嫘枰褂猛恋氐?，可以依法收回?guó)有土地使用權(quán)。”《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第四十二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。”也就是說(shuō)，從憲法到法律再到行政法規(guī)，法律都規(guī)定了公共利益情形，但是，不論在憲法或在普通法律中，都沒(méi)有對(duì)“公共利益”作出系統(tǒng)的解釋，對(duì)其范圍也沒(méi)有進(jìn)行明確的界定。雖然《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第八條作出了一些列舉式的規(guī)定，但其界定的概念亦是非常的模糊。法律的這種缺陷本可以通過(guò)規(guī)定一系列的程序進(jìn)行彌補(bǔ)，可遺憾的是，目前我國(guó)并沒(méi)有在程序上規(guī)定一系列有效的措施以對(duì)政府部門的決策進(jìn)行規(guī)制，在沒(méi)有明確界定公共利益實(shí)體法的情況下，沒(méi)有在程序上使法律的這一缺陷得以彌補(bǔ)。

（三）拆遷補(bǔ)償方案不合理。

在被稱為新拆遷條例的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》中，明確有補(bǔ)償不得低于市場(chǎng)價(jià)格，并由房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)確定房產(chǎn)價(jià)格等規(guī)定。然而，從此次通報(bào)的案例看，補(bǔ)償價(jià)不合理情況還是廣泛存在。以長(zhǎng)春強(qiáng)拆案為例，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于2010年長(zhǎng)春市房屋超過(guò)6000元的均價(jià)，而居民拒絕簽署拆遷協(xié)議最重要的原因就是補(bǔ)償過(guò)低。此次四部委的通報(bào)中，很多強(qiáng)拆案開發(fā)公司都沒(méi)有與被拆遷方居民達(dá)成補(bǔ)償安置協(xié)議。

（四）法律法規(guī)得不到有效的遵守。

按照新的法規(guī)，取消行政強(qiáng)制拆遷，超時(shí)不搬遷的由政府依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。然而，在這次監(jiān)察部等四部門的聯(lián)合通報(bào)中，有些地方政府在既沒(méi)有簽訂補(bǔ)償協(xié)議，也沒(méi)有申請(qǐng)人民法院裁定強(qiáng)制執(zhí)行的情況下，就組織一些人員實(shí)施了強(qiáng)拆。有法不依，將是較大的悲哀。當(dāng)然，對(duì)于違法違規(guī)行為，法律的不完善，如沒(méi)有相應(yīng)可操作性的制裁條款，亦是法律法規(guī)得不到有效遵守的重要原因。

二、如何完善我國(guó)城市房屋拆遷制度

（一）理順因政府私權(quán)化而混亂的行政關(guān)系。

政府在進(jìn)行行政許可審核時(shí)，一定要先確定自己是否擁有行政許可權(quán)，在釘子戶事件中，政府往往是在土地使用權(quán)和地上房屋所有權(quán)還歸屬于當(dāng)?shù)刈簦⑽词諝w國(guó)有的情況下進(jìn)行行政許可，將拆遷權(quán)交由實(shí)施拆遷的開發(fā)商，這樣的做法，既違背了基本的法律程序，也使政府行政許可行為無(wú)效，因此，正確的做法是政府應(yīng)先依法撤銷原有居民的土地使用權(quán)，然后再進(jìn)行行政許可審核和批準(zhǔn)，以避免行政許可權(quán)力內(nèi)部對(duì)抗，提高行政效率。

（二）妥善界定“公共利益”。

美國(guó)在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐過(guò)程中，對(duì)公共利益的內(nèi)涵大概形成了如下解釋：公共使用的規(guī)則排除了政府利用行政權(quán)力損害某個(gè)個(gè)體利益的同時(shí)使另一個(gè)個(gè)體受益。比如征收A的住房給B開零售商店，就不能構(gòu)成公共使用。加拿大聯(lián)邦及安大略省征地法規(guī)定“……在此，征地目的必須為公共利益服務(wù)，征地范圍限制在位公共服務(wù)的交通、能源、水利、環(huán)保、市政建設(shè)及文物遺跡的保護(hù)、學(xué)校、醫(yī)院、社會(huì)福利。”借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家在這方面的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)“公共利益”進(jìn)行立法解釋，并對(duì)其范圍進(jìn)行明確界定是非常必要的。但是，由于公共利益本身具有概念上的不確定性以及我國(guó)公有制的制度性原因，要在概念上對(duì)公共利益進(jìn)行清楚地界定幾乎不可能，這一點(diǎn)西方國(guó)家比較完善的法律也難以做到。依據(jù)我國(guó)的國(guó)情及現(xiàn)有的法律制度，可行的辦法是，從實(shí)體方面來(lái)說(shuō)，可在土地征用制度或有關(guān)法律中采用列舉法嚴(yán)格限定公共利益的范圍，如可以通過(guò)排除法的方式進(jìn)行界定，規(guī)定特殊部門利益、團(tuán)體利益、地區(qū)利益、行業(yè)利益不得成為公共利益；從程序上說(shuō)，可以建立聽(tīng)證制度，即政府部門在決定某一法律關(guān)系是否涉及公共利益之前必須召開有被拆遷戶或利害關(guān)系人參加的聽(tīng)證會(huì)，充分維護(hù)被拆遷戶及利害關(guān)系人的合法權(quán)益。此外，還可以建立人大對(duì)房屋拆遷管理部門監(jiān)督、上級(jí)房屋拆遷管理部門對(duì)下級(jí)房屋拆遷管理部門監(jiān)督、平級(jí)不同政府部門相互監(jiān)督的制度和社會(huì)公眾對(duì)政府監(jiān)督的制度，多渠道防止政府部門濫用權(quán)力。

（三）科學(xué)制定補(bǔ)償方案，保障被拆遷人的利益。

美國(guó)的法律規(guī)定，在確定補(bǔ)償方案時(shí)，首先由政府部門對(duì)欲征收的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，然后根據(jù)評(píng)估結(jié)果向被征收方提出補(bǔ)償金的數(shù)額，如果被征收方不同意該數(shù)額則可以提出自己的請(qǐng)求，若政府和被征收方在補(bǔ)償數(shù)額上達(dá)不成一致，則通常由政府將該方案提交法院處理，為了不影響公共利益，政府方可以預(yù)先向法院支付一筆適當(dāng)數(shù)額的補(bǔ)償金作為定金，并請(qǐng)求法院在最終判決前提出取得被征收財(cái)產(chǎn)，除非財(cái)產(chǎn)的所有人可以舉證說(shuō)明該定金數(shù)額過(guò)低，法庭將維持定金的數(shù)額不變，法庭要求雙方分別聘請(qǐng)的獨(dú)立資產(chǎn)評(píng)估師提出評(píng)估報(bào)告并在法庭交換，雙方最后一次進(jìn)行補(bǔ)償金的平等協(xié)商，為和解爭(zhēng)取最后的努力，如果雙方不能達(dá)成一致，則由普通公民組成的民事陪審團(tuán)來(lái)確定。合理補(bǔ)償金數(shù)額對(duì)于商業(yè)開發(fā)拆遷引入集體談判制度尤為重要，不僅是委托評(píng)估機(jī)構(gòu)，而且還可以讓被拆遷人集體針對(duì)拆遷的補(bǔ)償安置方式、補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)進(jìn)行投票表決。如果拆遷人能夠接受被拆遷人表決的條件，就要去申領(lǐng)拆遷實(shí)施許可證，否則，只能終止該項(xiàng)目。所以科學(xué)合理地確定補(bǔ)償方案，引入拆遷定金制度和集體談判制度對(duì)于完善我國(guó)的城市房屋拆遷制度具有重要意義。

（四）確立法院是居中裁判者的定位，充分發(fā)揮法院作為權(quán)利救濟(jì)的最后一道屏障的地位和作用。

眼下輿論對(duì)司法強(qiáng)制拆遷取代行政強(qiáng)制拆遷的效果普遍持懷疑態(tài)度的重要原因就是基于我國(guó)司法難以完全獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)，如果我們?cè)趯?shí)行司法強(qiáng)制拆遷后，司法仍受地方行政和其他外力干預(yù)，那么行政強(qiáng)制拆遷所引發(fā)的問(wèn)題就同樣會(huì)層出不窮，甚至?xí)鸶蟮纳鐣?huì)問(wèn)題，所以絕不能搞政府一申請(qǐng)，就裁定同意的形式主義，而應(yīng)嚴(yán)格進(jìn)行司法審查，并應(yīng)對(duì)此確定錯(cuò)案追責(zé)原則。在“新拆遷條例”實(shí)施中，必然要求法院在作出拆遷裁決時(shí)，能秉承公開、公正、合法的程序，才能獲得社會(huì)公眾的認(rèn)可，才能實(shí)現(xiàn)法規(guī)制定時(shí)所要求的預(yù)期效果。

（五）完善相關(guān)的法律法規(guī)。

房屋拆遷涉及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因此只有法律才能調(diào)整房屋拆遷涉及的民事法律關(guān)系。現(xiàn)階段我國(guó)頒布的條例細(xì)則都屬于下位法，超越了立法權(quán)限，應(yīng)予以完善。對(duì)不嚴(yán)格遵守相關(guān)法律法規(guī)的行為，要制定完善、嚴(yán)格的責(zé)任條款，對(duì)政府部門違法拆遷的行為除行政追責(zé)以外還應(yīng)有相應(yīng)的法律追責(zé)。

完善法律制度，可以使房屋拆遷制度更加嚴(yán)謹(jǐn)、合理，對(duì)規(guī)范行政權(quán)力秩序和行政許可法律秩序至關(guān)重要。對(duì)強(qiáng)拆不僅要依法嚴(yán)懲，發(fā)現(xiàn)一起查處一起，還應(yīng)抓緊完善法律法規(guī)，賦予民眾依法捍衛(wèi)私產(chǎn)的權(quán)利，明確違法行為的法律后果。民眾有保護(hù)私產(chǎn)的充分渠道，實(shí)施違法拆遷有明確的法律制裁，地方才會(huì)有所忌憚，不敢以公權(quán)壓制民權(quán)。

最后，筆者想說(shuō)的是：法律必須得到遵守，制度必須得到落實(shí)。“在拆遷過(guò)程中，倘若政府自己都不遵守法律法規(guī)，又如何引導(dǎo)群眾在法律框架下表達(dá)訴求？”——我覺(jué)得人民時(shí)評(píng)上的這句話可以說(shuō)問(wèn)得非常非常重。倘若連個(gè)體公民的合法權(quán)益都得不到維護(hù)，所謂的“公共利益”又如何取信于民？